Voto divergente que formula o Excelentíssimo Sr. D. JUAN JOSÉ GONZALEZ RIVAS à sentença de 11 de fevereiro de 2009, ditada no recurso de cassação 905/2008.
Com o maior respeito à tese da maioria, não concordo com a decisão.
Começarei observando que no Fundamento Jurídico Décimo da sentença se contém as seguintes afirmações:
Primeira -. Quando os projetos, textos ou explicações incorram em doutrinação, derivada dos fins da educação, este direito fundamental torna os pais credores da tutela judicial efetiva, preferencial e sumária que deve ser prestada pelos Tribunais do Contencioso-Administrativo que haverão de utilizar decididamente quando seja o caso as medidas cautelares previstas na Lei da Jurisdição para assegurar que os recursos interpostos não percam o seu objeto legítimo.
Segunda -. Não se permite à Administração educativa — nem tampouco às escolas nem aos professores — impor e inculcar, sequer de maneira indireta, pontos de vista determinados sobre questões morais que sejam controversas na sociedade espanhola.
Terceira -. Numa sociedade democrática não pode a Administração educativa — nem tampouco as escolas nem os professores — erigir-se em em árbitro de questões morais controvertidas que pertencem ao âmbito do livre debate na sociedade civil.
Quarta – Quando seja necessário abordar problemas derivados de questões morais controvertidas, a matéria Educação para a Cidadania impõe a maior objetividade e o mais prudente distanciamento.
Creio que estas quatro afirmações substanciais resumem o amplo debate sobre se é permitido a um sistema educacional introduzir numa disciplina áreas de conhecimento que colidam com um sistema de valores que os pais desejam transmitir aos seus filhos e que entendem não poder ser imposto pelo Estado.
Esta matéria tem sido muito debatida na jurisprudência interna e internacional, quando está em jogo a privacidade (“privacy”, na terminologia da jurisprudência anglo-saxã), ao verificar-se que uma parte dos Decretos Reais examinados incide sobre os aspectos mais característicos e autônomos que constituem a identidade pessoal, como quando se referem às consciências individuais, aos sentimentos ou às relações afetivas, e exigem que o aluno se posicione nesse âmbito.
Sobre esse ponto estrito manifesto minha divergência em relação ao critério adotado pela maioria; notando, ademais, que a sentença não remete, na sua parte conclusiva (dispositiva), ao referido Fundamento Jurídico Décimo, no qual se formula uma tese harmonizadora.
Tal solução tende a juntar, de um lado, a corrente [dos juízes] que sustenta a negação ao direito à objeção e a inexistência de vulneração ao artigo 27.3 da Constituição Espanhola (direito dos pais de escolher a formação moral de seus filhos), por julgar prevalente o artigo 27.2 da Constituição (respeito aos princípios democráticos); e, de outro lado, a corrente que julga inviável o direito à objeção, mas considera que os Decretos Reais 1513/06 e 1637/06 contém valorações morais que roçam a inconstitucionalidade.
Entendo que no tema central subjaz uma questão de limites da intervenção estatal, máxime quando os critérios de avaliação contidos no Decreto Real 1631/06 são valorativos, por implicar a adesão a condutas geradoras de uma ética mínima comum, pois determinados conteúdos exigem do aluno atitudes contrárias a preconceitos, julgam a atitude e não a aptidão, e ultrapassam a linha que separa o ensino da doutrinação.
Minha posição admite, sem nenhuma reserva, a possibilidade de que o aluno estude a organização da União Europeia, os conteúdos das Convenções Internacionais e os fundamentos dos princípios e valores do nosso sistema constitucional, por serem essenciais; mas entendo que o Estado não pode invadir a esfera da privacidade e da intimidade, expondo as consciências individuais e os sentimentos, e moldando as atitudes, máxime quando se intromete na análise do comportamento familiar.
Para justificar esta premissa inicial, e com um objetivo de sistematização, farei em seguida a valoração daqueles pontos que considero de maior relevância no estudo desta problemática:
I – Síntese da sentença recorrida e da argumentação contida nos recursos de cassação e na impugnação [oferecida pelos pais]:
Além das considerações sobre a sentença proferida pelo (…) Tribunal Superior de Justiça de Andaluzia, (…), contidas no Fundamento Jurídico Primeiro, convém destacar a referência que nela se faz às sentenças proferidas pelo Tribunal Constitucional números 19/81, 53/81, 15/82, 160/87, 161/87, 120 e 137/90, 101/2004 e à jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, nas sentenças de 29 de junho e de 9 de outubro de 2007 (demandas 1.547/2002 e 1.448/2004), sobre as quais insistirei ao largo da minha argumentação.
A. Análise do recurso de cassação da Junta de Andaluzia:
Esta parte recurrente entiende que es necesario comprobar si los contenidos de la asignatura y la concreta forma de su impartición constituyen adoctrinamiento, puesto que si tal se produce, hay claramente una injerencia en las condiciones religiosas o filosóficas de los padres.
Introduciéndose en el tema de la libertad religiosa, esta parte invoca el contenido del artículo 27.3 de la Constitución, con fundamento en la sentencia constitucional 38/2007 de 15 de febrero y la precedente sentencia constitucional de 13 de febrero de 1981, considerando que habría que afirmar que la asignatura Educación para la Ciudadanía constituye una reflexión que, en modo alguno, supone injerencia del Estado que pueda atacar la libertad individual, pues sólo podría considerarse injerencia cuando existiera un adoctrinamiento, siendo así que en la sentencia sólo se habla de indefinición de contenidos y no forma parte del contenido esencial a la libertad ideológica o religiosa el derecho a la objeción por una mera discrepancia personal, al tiempo que existen límites constitucionales extraídos del análisis de la jurisprudencia.
B. Análise do recurso de cassação da Advocacia do Estado:
La Abogacía del Estado formula los siguientes postulados básicos:
1º) No es posible fundar en el derecho a la libertad ideológica un derecho a la objeción.
2º) El artículo 16.1 de la Constitución tiene como límite el orden público e impide esgrimir tal derecho para eludir el cumplimiento de los deberes generales, como reconoce la sentencia constitucional del Pleno 38/2007 de 15 de febrero.
3º) El derecho del creyente está sometido al respeto de los derechos fundamentales, como subrayan las sentencias constitucionales 141/2000 y 154/2002, así como el Auto 135/2000.
C. Análise do recurso de cassação do Ministério Público:
Para el Ministerio Fiscal el Auto del Tribunal Constitucional 359/81 decía que la enseñanza del Derecho Canónico en el ámbito de las disciplinas jurídicas no era disciplina de contenido ideológico y considera el Ministerio Fiscal, en primer lugar, que hay que determinar si la asignatura tiene contenidos apologéticos o de adoctrinamiento a favor de una posición ideológica, filosófica o religiosa que pueda conducir a la vulneración del artículo 16 de la Constitución, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005, manifiesta claramente un criterio favorable a la proscripción del adoctrinamiento y a la apología de una opción ideológica y considera, en segundo lugar, que la sentencia adolece de falta de motivación.
D. Análise da impugnação aos recursos de cassação, formulada pelos pais objetores:
La representación procesal de los padres objetores en la primera instancia jurisdiccional ha formulado oposición al recurso de casación basado, en extracto, en las siguientes alegaciones:
1) Como quiera que el derecho a la objeción de conciencia es un derecho fundamental integrante del derecho fundamental de la libertad ideológica, es muy correcto que a través de tal objeción se pretenda la tutela de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 16 y 27.3 de la Constitución (SSTC 160/1987, 120/1990, 216/1999, 161/2007, etc).
2) Para los padres, los criterios de evaluación no se refieren sólo a contenidos, sino también a actitudes y hábitos personales, cuya constitución se basa siempre en la visión de la vida que informa la conciencia moral (en particular, el Decreto de 29 de diciembre de 2006 sobre la ESO) y se evalúa la conciencia moral de los alumnos, al margen de la voluntad de los padres, para determinar si el alumno “acepta” determinados valores morales (se pretende comprobar si reconoce los sentimientos y emociones en las personas que lo rodean, si acepta las diferencias interpersonales, si reconoce la importancia y los límites éticos de los acuerdos), mientras que el artículo 27.2 de la Constitución sólo exige “respeto”.
La conclusión a la que llegan los padres objetores es que el programa de la asignatura Educación para la Ciudadanía excede del artículo 27.2 de la CE. y vulnera el artículo 27.3, que garantiza su derecho para que sus hijos reciban una formación moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, por lo que hay tres puntos de riesgo que se traspasan claramente en la asignatura Educación para la Ciudadanía:
1º. El primero se constata cuando entre los procedimientos previstos en la Educación Secundaria Obligatoria, se encuentra el planteamiento de dilemas morales, pues “contribuye a que los alumnos y alumnas construyan un juicio ético propio basado en los valores y prácticas democráticas” (Real Decreto 1631/2006). Se trata de un planteamiento que no solamente invade las competencias de los padres sobre la formación moral de sus hijos, sino que incluso desliga esta formación moral de las convicciones paternas, estableciendo otros criterios y referentes.
2º. El segundo riesgo aparece, por ejemplo, cuando entre los objetivos de la asignatura figura “reconocer los derechos de las mujeres, valorar la diferencia de sexos y la igualdad de derechos entre ellos y rechazar los estereotipos y prejuicios que supongan discriminación entre hombres y mujeres” o se contienen referencias al sexismo o la homofobia, que anticipan juicios de valor negativos sobre concepciones acerca de la persona que pueden tener su fundamento en convicciones legítimas, pero que ya de entrada se califican como prejuicios y discriminaciones.
3º. El tercer riesgo se detecta en el propio preámbulo de la LOE, que junto a la Constitución y los documentos internacionales sobre derechos humanos, como referentes de la Educación para la Ciudadanía, menciona también otros valores comunes de carácter global.
II – Estudo da regulamentação positiva (normas jurídicas constitucionais e legais)
O parágrafo terceiro do artigo 27 da Constituição Espanhola destaca: “Os poderes públicos garantem o direito dos pais a que seus filhos recebam a formação religiosa e moral que esteja de acordo com suas próprias convicções”, direito que deriva diretamente, segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional, da liberdade de ensino e faz parte também do conteúdo do direito à liberdade religiosa reconhecido no artigo 16.1 do texto constitucional.
O artigo 2.1.c) da Lei Orgânica 7/80 de 5 de julho, sobre a liberdade religiosa, assinala o direito de toda pessoa a “escolher para si e para os menores não emancipados e incapazes, sob a sua dependência, dentro e fora do âmbito escolar, a educação religiosa e moral que esteja de acordo com suas próprias convicções”.
Por sua parte, a Lei Orgânica 8/85 de 3 de julho, que disciplina o direito à educação, estabelece os seguintes critérios legais de direta incidência na questão posta:
a) O direito dos pais, como primeiros responsáveis pela educação dos filhos, a que estes recebam a formação moral que esteja de acordo com suas próprias convicções (artigo 4.1 “a” e “c” da lei na nova redação introduzida pela […] Lei Orgânica 2/2006 da Educação).
b) O direito do aluno a que se respeite sua liberdade de consciência e suas convicções morais de acordo com a Constituição (artigo 6.3.e, na redação conforme à […] Lei Orgânica 2/2006 da Educação).
c) Como garantia do cumprimento desses direitos, o artigo 18.1 da Lei Orgânica 8/1985 estabelece que todas as [escolas] desempenharão suas atividades em obediência aos princípios constitucionais, garantida a neutralidade ideológica e repeitadas as opções morais a que se refere o artigo 27.3 da Constituição.
Sobre este ponto, a sentença constitucional 5/81 do Tribunal Constitucional afirma “a liberdade de ensino que explicitamente reconhece nossa Constituição, artigo 27.1, pode ser entendida como uma projeção da liberdade ideológica e do direito de expressar e difundir livremente os pensamentos, ideias ou opiniões que também são garantidos e protegidos por outros preceitos constitucionais, especialmente pelos artigos 16.1 e 20.1.a)”.
O artigo 27.3 da Constituição Espanhola tem uma dupla vertente positiva e negativa.
1. Em sua dimensão positiva, implica o direito dos pais de escolher para seus filhos, dentro ou fora do âmbito escolar, a educação moral que esteja de acordo com suas convicções. O Tribunal Supremo assinalou que no ordenamento espanhol esse direito está garantido mediante a proteção de outros direitos constitucionais como o direito à liberdade de ensino, a criação de centros docentes, a liberdade de cátedra e o reconhecimento da neutralidade ideológica das [escolas] públicas (SSTS de 24 de junho e 30 de junho de 1994), neutralidade concebida direta e principalmente como medida que protege aos alunos contra a possível doutrinação ideológica.
2. Em sua vertente negativa, o artigo 27.3 da Constituição Espanhola garante um âmbito de autonomia para que os pais possam livremente tanto optar que seus filhos não recebam nenhum tipo de educação moral, quanto opor-se a que seus filhos recebam uma formação que seja contrária a suas próprias convicções.
III – Análise das Convenções Internacionais:
Al tratarse de un derecho fundamental, la interpretación del artículo 27.3 de la Constitución ha de hacerse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (artículo 10.2 de la Constitución), pues dichos Tratados, publicados oficialmente en el Boletín Oficial del Estado, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96.1 de la Constitución).
Sobre esta materia, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, dedica a los derechos educativos el artículo 26 y establece. 1º) “Toda persona tiene derecho a la educación”, 2º) “La Educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales” y en el apartado tercero del artículo 26 subraya que «Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos». Subrayo el caracter “preferente” de este derecho.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (B.O.E. nº 103 de 30 de abril de 1977) reconoce el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral para sus hijos en el artículo 18, que desarrolla el mismo número de la Declaración Universal de los Derechos Humanos sobre la libertad de pensamiento, conciencia y religión. En el marco de esta regulación, la Convención se ocupa de este derecho en los siguientes términos: “Los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y en su caso, de los tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (art. 18.4).
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en la Observación general nº 22 de 30 de julio de 1993, al artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha señalado que «La educación obligatoria que incluye el adoctrinamiento en una religión o en unas creencias particulares, es incompatible con el párrafo cuarto del artículo 18, a menos que se hayan previsto exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los padres o tutores» y «en este caso, cuando un conjunto de creencias sea considerado como la ideología oficial en Constituciones, Leyes, Programas de Partidos o en la práctica efectiva, no tendrá como consecuencia ningún menoscabo de las libertades consignadas en el artículo 18 ni de ningún otro de los derechos reconocidos en el Pacto, ni ningún tipo de discriminación contra las personas que no suscriban la ideología oficial o se opongan a ella».
El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales de la misma fecha, en el parágrafo tercero del artículo 13 señala: «Los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllos satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones».
IV. A interpretação autêntica do artigo 2 do Protocolo nº 1 do Convênio Europeu de Direitos Humanos pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos.
En el ámbito europeo el Protocolo Adicional primero al Convenio Europeo de 1950 para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de 20 de marzo de 1952, establece en su artículo segundo que «A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas».
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es la instancia competente para la interpretación y aplicación del Convenio y los Protocolos sucesivos (artículo 32.1 del Convenio) afirma como principios generales de interpretación de este precepto que las dos frases o cláusulas que contienen deben interpretarse una a la luz de la otra y que ambas deben hacerlo a la luz de lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10 del Convenio, que reconocen el derecho al respeto a la vida privada y familiar, la libertad de pensamiento, conciencia y religión y la libertad de expresión (sentencias Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca de 7 de diciembre de 1976, Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1976/5, serie A, nº 23; Asunto Valsamis contra Grecia de 18 de diciembre de 1996, Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1996/70; Asunto Folgero y otros contra Noruega de 24 de junio de 2007, Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2007/53 y Asunto Hassan y Eylem Zengin contra Turquía de 9 de octubre de 2007, Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2007/63).
La expresión utilizada por la segunda parte del artículo segundo del Protocolo nº 1 ha sido interpretada reiteradamente por el Tribunal de Estrasburgo como generadora de una obligación para el Estado que no se limita solamente a reconocer o a tomar en consideración, sino que el verbo utilizado por el texto “respetará” genera para el Estado una obligación de carácter positivo y ordena al Estado a “respetar las convicciones de los padres tanto religiosas como filosóficas en el conjunto del programa de la enseñanza pública”, es decir, al regular “el contenido de la enseñanza y la manera de dispensarla, pero también en el ejercicio del conjunto de las funciones que asume el Estado” (tal es el criterio que se mantiene en STEDH en el asunto Campbell contra el Reino Unido de 25 de febrero de 1982 (STEDH 1982-1, serie A, nº 48).
En las sentencias de 29 de junio y 9 de octubre de 2007, el TEDH señala que “al cumplir un deber natural hacia los hijos de quienes les corresponde prioritariamente asegurar la educación y la enseñanza, los padres pueden exigir del Estado el respeto a sus convicciones religiosas y filosóficas” y expresamente “se prohibe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada no respetuosa con las convicciones religiosas y filosóficas de los padres”, subrayándose que éste es el límite que en modo alguno se puede sobrepasar.
Así, señalan dichas resoluciones, en extracto:
A) En la STEDH 2007/53 p. 84 apartado 1 se contienen, en extracto, los siguientes criterios:
a) Deben leerse las dos frases del artículo 2 del Protocolo núm. 1 a la luz no solamente la una de la otra, sino también, concretamente, de los artículos 8, 9 y 10 del Convenio (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen).
b) Es sobre este derecho fundamental sobre el que se asienta el derecho de los padres al respeto de sus convicciones filosóficas y religiosas, y la primera frase no distingue, como tampoco la segunda, entre enseñanza pública y enseñanza privada. La segunda frase del artículo 2 del Protocolo núm. 1 trata en resumen de salvaguardar la posibilidad de un pluralismo educativo, esencial para la preservación de la «sociedad democrática” tal y como la concibe el Convenio. Debido al peso del Estado moderno, es sobre todo a través de la enseñanza pública como debe llevarse a cabo este proyecto (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen).
c) El artículo 2 del Protocolo núm. 1 ordena al Estado respetar las convicciones, tanto religiosas como filosóficas, de los padres en el conjunto del programa de la enseñanza pública (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen). Este deber es de amplia aplicación puesto que vale para el contenido de la instrucción y la manera de dispensarla, pero también en el ejercicio del conjunto de «funciones» que asume el Estado. El verbo «respetar” significa mucho más que «reconocer» o «tener en cuenta”. Además de un compromiso más bien negativo, implica para el Estado cierta obligación positiva. La palabra «convicciones», aisladamente, no es sinónimo de los términos «opinión» e «ideas”. Se aplica a opiniones que alcanzan cierto grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia (Sentencias Valsamis y Campbell y Cosans).
d) Ao cumprir um dever natural em relação aos seus filhos, aos quais lhes compete prioritariamente “assegurar a educação e o ensino”, os pais podem exigir do Estado o respeito a suas convicções religiosas e filosóficas. Seu direito corresponde, pois, a uma responsabilidade estreitamente vinculada ao gozo e ao exercício do direito à instrução.
e) Aunque en ocasiones se deban subordinar los intereses individuales a los de un grupo, la democracia no se reduce a la supremacía constante de la opinión de una mayoría; exige un equilibrio que asegure a las minorías un trato justo y que evite todo abuso de una posición dominante (Sentencia Valsamis).
f) La segunda frase del artículo 2 implica, por el contrario, que el Estado, al cumplir las funciones asumidas en materia de educación y de enseñanza, vela porque las informaciones o conocimientos que figuran en el programa de estudios sean difundidas de manera objetiva, crítica y pluralista. Se prohibe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada no respetuosa con las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Este es el límite a no sobrepasar.
g) Certamente, podem ocorrer abusos na maneira em que uma escola ou um professor determinados aplicam os textos em vigor, e corresponde às autoridades competentes velar, com o maior cuidado, para que as convicções religiosas e filosóficas dos pais não sejam contrariadas a este nível por imprudência, falta de discernimento ou proselitismo intempestivo (Sentença Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen).
B) En la STEDH 2007/63 p 55, se contiene la siguiente afirmación «La enseñanza constituye uno de los procedimientos por el cual la escuela se esfuerza en alcanzar el objetivo para el que ha sido creada, incluido el desarrollo y la formación del carácter y el espíritu de los alumnos, así como su autonomía personal».
Sobre la base de tal interpretación auténtica las sentencias analizadas reconocen la posibilidad de dispensa en caso de adoctrinamiento, en materias de contenido moral o filosófico.
La Carta de Derechos de la Unión Europea, aprobada por Acuerdo de 7 de diciembre de 2000 y revisada por Acuerdo de 12 de diciembre de 2007, incorporada al Derecho Comunitario Europeo por el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, con entrada en vigor el 1 de enero de 2009 y ratificada también por el Estado Español por Ley Orgánica 1/2008, publicada en el B.O.E. de 31 de julio de 2008, recoge en el artículo 10.2 que «se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio»,en el artículo 14 el derecho a la educación que tiene toda persona y en el párrafo tercero establece que se respetan «de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos» formulándose, de manera clara, «el derecho que tienen los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas».
V. A disciplina “Educação para a Cidadania” no sistema normativo espanhol:
Em maio de 2005, a rede europeia de informação de educação pública transmite o documento intitulado Educação para a Cidadania no contexto escolar europeu, que analisa como se transmite essa educação nas [escolas] de trinta países, estudo que foi realizado a pedido da Presidência Holandesa do Conselho da União Europeia e com o apoio financeiro da Comissão Europeia.
Una aproximación a la configuración normativa de las cuatro asignaturas que se contienen en los Reales Decretos reguladores que establecen las enseñanzas mínimas determinan que en Educación primaria el Anexo II del Real Decreto 1513/2006 de 7 de diciembre (BOE de 8 de diciembre de 2006) desarrolla cuales son los objetivos, contenidos y criterios de evaluación de la asignatura Educación para la Ciudadanía y los derechos humanos que ha de impartirse en uno de los Cursos del tercer ciclo de la etapa (alumnos de quinto o sexto de primaria, comprendidos entre edades de 10 y 11 años) (art. 4.2).
Para la Educación Secundaria Obligatoria la materia ha sido objeto de desarrollo por el Real Decreto 1631/2006 de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas en esta etapa y en el Anexo II se justifica la disciplina. En esta etapa, Educación para la ciudadanía se divide en dos materias, la Educación para la Ciudadanía y los derechos humanos que se imparte en uno de los tres primeros cursos y la Educación ético-cívica, de Cuarto Curso.
En los criterios de evaluación se señala: «se pretende evaluar si se identifican los distintos elementos de la dimensión moral de las personas y del comportamiento humano y de los dilemas morales que se plantean en el mundo actual».
En los estudios de bachillerato se incluye, entre las materias comunes que deben cursarse en las modalidades de bachillerato la Filosofía y la Ciudadanía, cuyas enseñanzas mínimas han sido articuladas en el Real Decreto 1467/2007 de 2 de noviembre.
El desarrollo de los Reales Decretos proyecta la Educación para la Ciudadanía en las siguientes perspectivas:
a) En la educación primaria (artículo 18.3 de la LOE), perfilándose en sus contenidos mínimos en el Real Decreto 1513/2006, con un horario de cincuenta horas, en uno de los cursos del tercer ciclo de la etapa.
b) En la Educación Secundaria Obligatoria, al amparo del artículo 24.3 de la LOE, el Anexo II del Real Decreto 1631/2006 establece las enseñanzas mínimasde Educación para la Ciudadanía y la Educación ético-cívica y en el Anexo III del Real Decreto 1631/2006, se fija que tendrá una duración de treinta y cinco horas de clase anual, sin olvidar que en el Bachillerato, a tenor del artículo 34.6 de la LOE, figura entre las materias comunes la relativa a Filosofía y Ciudadanía y en
el Anexo I del Real Decreto 1467/2007, se estructura el bachillerato y se señala como contenido mínimo en la materia la disciplina Filosofía y Ciudadanía.
VI. Análise da motivação da sentença, cuja inexistência alega o Ministério Público em seu recurso
À sentença recorrida não falta motivação, como alega o Ministério Público, pois ela assinala que os pais não são informados sobre os conteúdos curriculares da disciplina (Educação para a Cidadania) e que a referência à existência de uma ética mínima comum, aos conflitos e a uma moral cívica, entre outras especificações, são elementos suficientes, por sua indefinição, a gerar o reconhecimento do direito à objeção, a favor dos pais.
Sobre este punto, declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone “una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial”. Reputa suficiente que “las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi” (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4).
Al caber, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo).
Aplicando estos criterios al caso, el núcleo básico de la cuestión ha sido examinado por la sentencia recurrida cuyo contenido sustancial se contiene en el fundamento primero de esta sentencia, por lo que procede rechazar la falta de motivación.
VII. Alcance do direito à objeção de consciência
La tesis mayoritaria se inclina por el no reconocimiento de la objeción por considerar que en el texto constitucional vigente sólo está prevista explícitamente en el caso de la prestación del servicio militar, y siempre que se hubiera reconocido por ley, lo que hubiera cerrado el debate planteado.
Sin embargo, la sentencia al entender que no puede surgir tácitamente de la Constitución un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico válido que no resulta acreditado en este caso, sin justificarlo, deja abierta la posibilidad de que sea el Poder Judicial quien haya de resolver los conflictos que en materia de objeción de conciencia puedan producirse en la sociedad, como es en el caso cuestionado y con fundamento en los razonamientos que
sobre la objeción ha formulado el Tribunal Constitucional.
Así, por citar algunos ejemplos de la jurisprudencia constitucional en que se apoya la sentencia recurrida frente a la tesis que se mantiene en la resolución del recurso de casación, en el fundamento octavo que, en parte, es contradictorio con el fundamento jurídico séptimo, el último párrafo del fundamento jurídico noveno de la Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno 5/81, reconoce otorgar a los profesores y docentes la posibilidad de un “rechazo” a planteamientos de
adoctrinamiento, el fundamento jurídico catorce de la STC 53/85 valora la objeción de conciencia en un sistema democrático y considera que es inherente al derecho a la objeción de conciencia la libertad de conciencia y la libertad ideológica, la STC 177/96 al posibilitar que un militar sea relevado de prestar servicio de armas, la STC 154/02, al examinar la incidencia de la libertad
ideológica de unos padres en relación con transfusión sanguínea a un menor de 13 años, Testigos de Jehová, y la STC 101/04 reconoce el relevo de un policía a participar en la procesión del viernes de la Semana Santa en la ciudad de Málaga, reconduciendo sustancialmente el problema a la faceta negativa de la libertad religiosa y en todos estos casos se están examinando las distintas situaciones susceptibles de valoración jurisprudencial que se proyectan en el
entorno de la objeción de conciencia.
En consecuencia, procede examinar el fondo del debate para concluir si por la sentencia recurrida se ha producido una indebida aplicación de los preceptos constitucionales y legales invocados en los motivos primeros del Abogado del Estado y del Letrado de la Junta de Andalucía, pues la objeción de conciencia no es más que la libertad de conciencia, en caso de conflicto, lo que nos remite a un problema de límites en el ejercicio de los derechos fundamentales y “faculta a los
ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones” (STC 177/96).
También, si traspasamos la órbita del derecho interno al derecho internacional, los casos Folgero y Zengin (STEDH de 20 de junio de 2007 y 9 de octubre de 2007) reconocen la exención parcial de determinados contenidos curriculares en las disciplinas cuestionadas y el papel neutral e imparcial del Estado cuando se examinan temas concernientes a esta problemática, lo que se reitera en SSTEDH de 4 de diciembre de 2008 (asuntos Kervanci c. Francia y Dogru c. Francia).
De ello se infiere que, o bien por la vía del análisis de una posible vulneración de los artículos 16.1 y 27.3 de la CE, o por la vía de la necesaria intermediación judicial, que propicia el reconocimiento de la fuerza del derecho en situaciones de conflicto, puesto que la cuestión esencial, en este caso, consiste en determinar hasta donde llega la libertad de conciencia, se supera el primer óbice que pudiera condicionar el rechazo de la pretensión formulada y la conclusión que se extrae es que procede el examen del contenido de los Reales Decretos 1513/06, 1631/06 y 1467/06, frente a la tesis que mantiene la sentencia cuando subraya,
por un lado, que no es preciso entrar a examinar los contenidos concretos de la asignatura y, sin embargo, reconoce que los reglamentos que desarrollan la asignatura no consideran, a efectos de evaluación, las convicciones personales ni obligan a desvelarlas.
Sobre este ponto, e diante da tese que sustenta, no Fundamento Jurídico Oitavo, a importância da ordem pública como limite ao exercício da liberdade de consciência, é necessário assinalar as dificuldades de especificar as condutas lesivas à ordem pública, máxime quando a liberdade de consciência pode representar um limite ao conceito de ordem pública, ao constituir uma conduta, simultaneamente, o exercício da liberdade de consciência e, ao mesmo tempo, uma vulneração da ordem pública, que constitui uma noção jurídica muito aberta às mais plurais concepções da moralidade e de juízos de valor, já que a própria Constituição e seu horizonte axiológico é plural e toda interpretação implica também, em grande parte, uma interpretação de conceitos jurídicos indeterminados.
Em suma, o juízo de ponderação, em uma sociedade que proclama a liberdade de crenças, a laicidade e a neutralidade do Estado, há que ser resolvido pelo Poder Judiciário, como método adequado para resolver conflitos como o presente, quando estão em jogo princípios e direitos fundameitais e, neste caso, a difícil ponderação desses interesses — que como reconhece a sentença, supõem a busca de um ponto de equilíbrio que é difícil de encontrar entre os artigos 27.2 e 27.3 da Constituição — conclui majoritariamente fazendo prevalecer o artigo 27.2 da Constituição (respeito aos princípios democráticos de convivência), sobre a tese minoritária que subscrevo, de fazer prevalente (aquilo que a Declaração Universal de Direitos Humanos, no art XXVI, 3, qualifica de “prioridade”) o direito dos pais de determinar a formação moral dos filhos, (…).
VII. Análise dos Decretos Reais 1513/06, 1631/06 e 1467/07
Sobre el análisis de los Reales Decretos, la tesis mayoritaria sostiene la transformación en mandatos jurídicos -juridificación- de los principios éticos, lo que implica la subsanación de cualquier posible ilegalidad de los mandatos jurídicos contenidos en los Reales Decretos sobre la base del reconocimiento de la presunción de legitimidad del legislador democrático, en sede de estricto positivismo jurídico que identifica lo legal con lo moral y la ética, razonamiento al
que es oponible la consideración de que la ética y la moral son dos campos perfectamente diferenciados y no es lo mismo valorar desde el punto de vista ético que hacerlo desde el punto de vista moral.
Otra posibilidad que sostengo es que los Reales Decretos deben ser examinados en sus contenidos normativos previstos en la regulación positiva cuyos límites fija la Ley Orgánica 2/2006, discrepando, en este punto, de los razonamientos del fundamento séptimo de la sentencia, ya que las partes intervinientes en el proceso suscitan tal posibilidad y aducen una indebida aplicación de tal normativa por la sentencia recurrida, máxime cuando la inserción
del principio de laicidad en toda organización política significa el respeto de las diversas creencias y planes de vida sobre los que el Estado no puede intervenir cuando están basadas en la libre asunción de tales principios y no repercuten “ad extra” en los derechos de los demás, por tener su base en una estricta conciencia moral basada en el respeto a la dignidad de la persona humana (art. 10.1 CE), fundamento del orden político y de la paz social.
Esto es algo que, frente al estricto legalismo positivista, potencia el reconocimiento de un derecho jurisprudencial que en Estados Unidos se ha llamado “least restrictive means -medios menos restrictivos-” y en Canadá minimal impairment -perjuicio minimo-, al modo como hace más de medio siglo reconoció el Tribunal Supremo estadounidense (West Virginia State Board of
Education V. Barnette, 319 U.S. 624, 642 – 1942) cuando señalaba: «Si hay alguna estrella fija en nuestra constelación constitucional -libertad de conciencia- es que ninguna autoridad puede prescribir lo que es ortodoxo en materias opinables (política, religión), ni puede forzar a los ciudadanos a confesar de palabra o de hecho, su fe en ellas» o en el caso Wisconsin versus Yoder al subrayar: «O interesse do Estado na escolarização obrigatória deve ceder diante da liberdade dos mais de definir a orientação moral dos seus filhos».
Hay que examinar, en consecuencia, si los conceptos utilizados en los Reales Decretos ofrecen una indeterminación que es susceptible de dar una solución correcta en un caso concreto que atempere, por razones de seguridad jurídica, el contenido estricto de la norma, máxime en una materia como la educativa que ha de basarse en criterios de certeza, sin incurrir en indeterminaciones, algo que los recurrentes en la primera instancia jurisdiccional califican reiteradamente de relativismo y de indefinición y que suscita en este punto, la discusión consistente en si procede ofertar en el sistema educativo contenidos mínimos en los que
subyace un conflicto.
Ceñido el examen al ámbito de la libertad de creencias, en donde subyacen cuestiones concernientes a la intimidad y la privacidad, a diferencia del criterio manifestado por la tesis de la juridificación total de los mandatos éticos, considero que tal ámbito constituye un sector que no ha de ser objeto de adoctrinamiento por parte del Estado, respetando su papel neutral e imparcial.
Isto significa o direito de todo cidadão de ter sua própria concepção explicativa do mundo e da vida (assim, a filosofia alemã denomina Weltanchaung frente à noção de Bürgersinn, que é o espírito que anima o que é público) e a possuir sua própria valoração moral, como ato pessoal e insubstituível da consciência, adequando seus comportamentos à realização da sua vida segundo o juízo pessoal de moralidade, vedada a intromissão estatal ou mais explicitamente, como reconhece a jurisprudência constitucional na STC 141/2000, “âmbito de atuação constitucional imune à coação estatal”, para não imiscuir-se na esfera da personalidade, pois a liberdade de consciência está vinculada à imagem da personalidade moral autônoma, a consciência é um fenômeno metajurídico e as decisões em consciência são dificilmente compartidas intersubjetivamente, por tratar-se de decisões seriamente pessoais.
Estos razonamientos conducen a la conclusión inicial que la convicción moral puede proyectarse en conductas concretas y no sobre normas o puede proyectarse sobre normas cuando su contenido representa la lesión de un imperativo moral o de conciencia, máxime cuando la propia sentencia cuestiona si la enseñanza obligatoria de una asignatura puede afectar a opciones morales, esencialmente personales.
IX. Exame do seu conteúdo:
En aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la relación entre la ley y el Reglamento hay que determinar si los Reales Decretos están plenamente referidos a la colaboración internormativa entre la Ley Orgánica 2/2006 que sólo de forma global y no referido a esta disciplina, afecta a los contenidos curriculares en educación primaria y secundaria, y la necesidad de regular aspectos muy concretos del contenido curricular de la disciplina Educación para la Ciudadanía, en la forma que es reglamentada como instrumento normativo de colaboración con dicha Ley Orgánica.
Examinando los textos normativos nos encontramos con que la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, sólo en el artículo 18, regla tercera, hace referencia a la disciplina de la siguiente manera “en uno de los cursos del tercer ciclo de la etapa, a las áreas incluidas en el apartado anterior se añadirá la de Educación para la Ciudadanía y los derechos humanos, en la que se prestará especial atención a la igualdad entre hombres y mujeres”; en el artículo 25, Organización del cuarto curso, en el apartado uno se contiene la disciplina “Educación ético-cívica” y en el capítulo concerniente al Bachillerato y dentro del artículo 33 sobre los objetivos, se contiene la disciplina “Filosofía y Ciudadanía”.
Ninguna otra consideración esencial contiene la Ley Orgánica 2/2006 sobre este punto, salvo en la redacción del artículo 13: Objetivos de la educación infantil; 17: Objetivos de la educación primaria y 23: Objetivos de la Educación secundaria obligatoria, que se fijan de manera amplia y flexible.
Sem embargo, é relevante assinalar, neste momento, que na redação do artigo 4º da Lei Orgânica 8/1985 pela Disposição final primeira que introduz a nova Lei Orgânica 2/2006, se contém no item 1, letra c, a determinação de que “os pais ou tutores, em relação a seus filhos ou pupilos, têm os seguintes direitos: a que recebam a formação religiosa e moral que esteja de acordo com suas próprias convicções”. O novo art. 6 da Lei Orgânica 8/1985 na redação da Lei Orgânica 2/2006, ao falar dos alunos, assinala no item 6.2.b) que têm direito a que se respeite sua identidade, integridade e dignidade pessoais e na letra “e” a que se respeite sua liberdade de consciência, suas convicções religiosas e suas convicções morais de acordo com a Constituição, destacando-se na letra f) que têm [o dever] de respeitar a liberdade de consciência, as convicçoes religiosas e morais e a dignidade, integridade e intimidade de todos os membros da comunidade educativa.
Analizando el texto de los Reales Decretos 1513/2006 y 1631/2006 invocados de manera conjunta en el recurso, el Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, establece las enseñanzas mínimas en la Educación primaria y en el anexo II invocado por el Abogado del Estado, se reconoce el impulso a la “autonomía personal”, partiendo de “lo personal y del entorno más próximo: la identidad, las emociones, el bienestar y al autonomía personal”. En el bloque uno,
correspondiente a los individuos y relaciones interpersonales se pone de manifiesto como valores a tener en cuenta “la autonomía y la identidad, el reconocimiento de las emociones propias y de las demás personas”. En el capítulo relativo a la contribución del área al desarrollo de las competencias básicas subraya la necesidad de que el área afronte el ámbito personal, señalándose “impulsa a los vínculos personales basados en sentimientos” e insiste “el desarrollo de un pensamiento propio” y al hablar del currículum reitera la “construcción de un pensamiento propio”; en los objetivos, en el apartado primero, se contiene la siguiente determinación “desarrollar la autoestima, la afectividad y la autonomía personal” y en el bloque primero de los contenidos correspondientes al tercer ciclo, en el primer apartado se contiene la siguiente
determinación “valoración de la identidad personal y de las emociones”, insistiendo en aspectos que inciden en la privacidad e intimidad.
También se subraya, por su importancia, a los efectos de constatación de la vulneración constitucional, que se erija como criterio de evaluación la necesidad de manifestar los “comportamientos cotidianos” “un conocimiento de sus características propias” y “si ejerce una autorregulación de sus emociones y sentimientos”, lo que interfiere claramente en la privacidad del alumno, no se evalúa a éste por sus conocimientos, sino por la imposición de actitudes contrarias a prejuicios o estereotipos, superándose la línea que separa la enseñanza del adoctrinamiento, ante la búsqueda de adhesión a determinados planteamientos estrictamente personales e íntimos.
El Real Decreto 1631/2006 de 29 de diciembre, establece las enseñanzas mínimas de la Educación Secundaria obligatoria y en la Exposición de Motivosseñala que “se profundiza en los principios de ética personal” y “a la educación afectivo-emocional”, poniéndose de manifiesto, igualmente, la necesidad de “analizar, valorar y decidir desde la confianza en sí mismos contribuyendo a que construyan un pensamiento y un proyecto de vida propios”. Se alude con
posterioridad a la necesidad de construir “una conciencia moral” y se considera que los bloques van desde “lo personal”, llegándose a la conclusión de que se centra la educación ético-cívica en la “reflexión ética que comienza en las relaciones afectivas con el entorno más próximo para contribuir, a través de los dilemas morales, a la construcción de una conciencia moral cívica”.
El estudio que se realiza en este capítulo lo es para “la construcción de una ética común” y en el bloque segundo se contiene la determinación “educación afectivoemocional” “que se centra en los valores de la identidad personal”. En la contribución de la materia a la adquisición de las competencias básicas se subraya que “se afronta el ámbito personal”, se contribuye a “reforzar la autonomía, la autoestima y la identidad personal”, se subraya que se impulsan los vínculos personales basados en sentimientos y se fomenta “la educación afectivo-emocional”, de esta manera se subraya que la Educación para la Ciudadanía fomenta “la conciencia de las propias capacidades a través de la educación afectivo-emocional y las relaciones entre la inteligencia, las emociones y los sentimientos”, subrayándose a continuación “el planteamiento de dilemas
morales, propio de la educación ético-cívica de cuarto curso, contribuye a que los alumnos y alumnas construyan un juicio ético propio”.
Dentro de los objetivos, se reconoce en el primer apartado, la condición humana en su dimensión individual, “aceptando la propia identidad, las características y las experiencias personales” y en el apartado segundo “desarrollar y expresar los sentimientos y las emociones”; en el bloque segundo, concerniente a las relaciones interpersonales y de participación, se subraya “autonomía personal y relaciones interpersonales, afectos y emociones”.
En el cuarto curso, correspondiente a la Educación ética-cívica, en el bloque primero se contiene la siguiente determinación “reconocimiento de los sentimientos propios y ajenos” y en el bloque segundo, relativo a la educación afectivo-emocional, se contienen las siguientes determinaciones “identidad personal” “inteligencia, sentimientos y emociones”.
En los criterios de evaluación se pone de manifiesto: 1º) “Descubrir sus sentimientos en las relaciones interpersonales”. 2º) “Diferenciar los rasgos básicos que caracteriza la dimensión moral de la persona, las normas, la jerarquía de valores, las costumbres y los principales problemas morales. Con este criterio, se pretende evaluar si se identifican los distintos elementos de la dimensión moral de las personas y del comportamiento humano y de los dilemas
morales que se plantean en el mundo actual”.
En el apartado séptimo se dice “conocer y valorar la naturaleza de las acciones humanas en tanto que libres, responsables, normativas y transformadoras” y se añade “con este criterio se trata de comprobar la capacidad para comprender el sentido de la razón práctica y la necesidad de la libertad para realizar acciones morales y consecuentemente, asumir compromisos ético-políticos tanto en el ámbito personal como social”.
El examen precedente permite considerar que estamos ante una serie de conceptos jurídicos que se caracterizan porque resultan indeterminados en abstracto y no resultan determinables en concreto, puesto que hay una perspectiva que es la personal constituida por lo más nuclear del ser humano — la parte individual y autónoma — (lo que el mundo anglosajón reconoce como
privacidad) que debe estar exenta, en mi opinión, de la intervención estatal.
El Estado debe ser neutral e imparcial en la regulación del currículum de asignaturas como Matemáticas, Historia, Filosofía o Ética, pero cuando elabora lecciones en materias para orientar comportamientos, a juicio de los padres que objetan, la regulación de “Educación para la Ciudadanía” no cumple los requisitos de neutralidad o no adoctrinamiento exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como límites al
derecho-deber del Estado de organizar el sistema educativo so pena de conculcar el derecho fundamental a la libertad ideológica en la relación de ese derecho con el proclamado por el artículo 27.3 del texto constitucional y ello se traduce en una confrontación entre los fundamentos ideológicos de la asignatura y las convicciones morales de los padres.
Sobre este punto, el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2006 dice que los contenidos de Educación para la Ciudadanía no pueden considerarse en ningún caso alternativos o sustitutorios de otras enseñanzas, cuando los aspectos básicos del currículo, que constituyen las enseñanzas mínimas, han configurado una disciplina que por sus objetivos, competencias básicas, contenidos, métodos
pedagógicos y criterios de evaluación fijan un código de valores y principios, con propuestas que aunque se consideren “de mínimos” son incompatibles con las convicciones morales de los recurrentes, pues entienden que el Estado no puede realizar ninguna labor de transmisión o instrucción de una determinada escala de valores sin invadir un espacio: el de formación de la conciencia moral del individuo, reservado a las convicciones o creencias de los padres.
X. Reflexões conclusivas
Do exame efetuado até agora se infere que há conteúdos na disciplina Educação para a Cidadania, como os relativos ao ensino dos princípios, valores ou direitos constitucionais, ou os concernentes ao conhecimento das Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos que são muito necessários e justificáveis para ser articulados no currículo, seja por meio de outras matérias, seja por meio de uma disciplina autônoma, pois são opções do Estado no exercício de sua função-dever em matéria de educação, perfeitamente compatíveis com a programação geral de um sistema educativo (artigos 27-4, 5, 6, e 8 da Constituição Espanhola).
Pero, desde las premisas normativas y doctrinales expuestas, la regulación del aprendizaje de
cuestiones como la identidad personal o la construcción de la conciencia moral con enfoques, fundamentos y criterios de evaluación que no se basan sólo en la adquisición de conocimientos sino sobre todo en el desarrollo de actitudes y observación de comportamientos, incide, en mi opinión, en el derecho reconocido a los padres por el artículo 27-3 de nuestra Constitución mediante la imposición de una asignatura obligatoria y evaluable como Educación para la Ciudadanía, que se presenta no sólo como alternativa o sustitución a una educación acorde a las convicciones morales de aquéllos, sino también complementaria y no sustitutoria de esa educación, con la consecuencia de plantearme serias dudas las siguientes cuestiones, no resueltas, al estar ante un recurso de casación:
1ª) Si el texto reglamentario tiene habilitación normativa suficiente, pues la Ley Orgánica 2/2006 sólo insiste en el derecho de elección por los padres de la educación moral de sus hijos (arts. 4 y 6).
2ª) Si al contener las normas reglamentarias las referencias ya examinadas, que inciden en el contenido constitucional del artículo 16.1 de la CE sobre la libertad de creencias, el rango normativo utilizado es el correcto.
3ª) Si los Reales Decretos examinados tienen cobertura legal al establecer el carácter obligatorio de la disciplina, cuando la Ley Orgánica 2/2006 sólo señala que se cursará (arts. 18, 25 y 33).
En suma, entiendo que hay que preservar que el alumno pase del aula de formación moral inspirada en unos principios basados en la Etica al aula de Educación para la Ciudadanía, que en su aplicación práctica puede estar inspirada en otros distintos, evitando los contrasentidos y antinomias de dualidad en materias conexas o comunes a esos dos ámbitos de instrucción, en su formación, pues del análisis de estos contenidos se advierten aspectos que pueden implicar una formación de la conciencia moral de los alumnos, impuesta por el Estado, para contribuir, a través de los dilemas morales, a la construcción de una conciencia moral cívica.
La cuestión del contenido de ese sistema de valores no sólo se refiere a los consagrados en la
Constitución y a las Declaraciones de Derechos Humanos, perfectamente asumibles por el alumno, sino que introducen una ética civil común distinta de la ética personal que esté arraigada en la tradición moral o en las propias convicciones y se fija una ética común pública, llegándose a la conclusión, en este punto, que el contenido de los Reales Decretos acepta valores morales que superan el campo de la enseñanza y pueden introducirse en el adoctrinamiento, lo que reconoce la sentencia al señalar que la enseñanza del pluralismo, como meramente informativa, se exponga de una manera crítica, cuando abordar cuestiones morales controvertidas en la sociedad exige una exquisita objetividad.
En este punto hay que destacar que una de las decisiones del constituyente fue excluir la formación en valores morales de la competencia de los poderes públicos, precisamente por el derecho reconocido en el artículo 27.3 de la CE, que implica una limitación de intervención estatal y una garantía para los padres, pues según reconoce el Auto del Tribunal Constitucional nº 276/83 de 8 de junio, F.J. 1 , el artículo 27.3 de la CE «está estableciendo una órbita de libertad privada y de terreno acotado por el poder público, impidiendo formaciones ideológicas imperativamente predispuestas desde el Estado».
En este estricto sector, los Reales Decretos reguladores, al establecer los rasgos básicos de la disciplina Educación para la ciudadanía, sobrepasan, en mi opinión, el ámbito previsto en el artículo 27.3 de la Constitución, lesionan el contenido del derecho fundamental e incurren en la intromisión en la formación de la conciencia de los alumnos: la autorregulación de sus emociones y sentimientos, que son rasgos definidores de la personalidad humana, que se insertan claramente en la libertad de conciencia y en la libertad ideológica y además son objeto de evaluación, cuando se trata de incidir en ámbitos que no deben ser asumidos por el contenido curricular, puesto que no deben formar parte de los aspectos básicos del sistema educativo la difusión de valores en conflicto, que no estén consagrados en la Constitución o sean presupuesto
indispensable del orden constitucional y están amparados en el contenido constitucional del artículo 16.1 de la CE.
Nessa mesma linha de raciocínio, a circunstância de que o currículo não especifique o que se deve entender por “estereótipos” ou “preconceitos” com relação aos quais os alunos devem mostrar uma atitude contrária, nem se explique a necessidade dessa atitude de crítica em relação a esses “estereótipos” e “preconceitos” quando não se define o que isto significa, gera uma situação evidente de insegurança jurídica ao se desconhecer quais são essas condutas ou atitudes que o sistema educativo qualifica de contrários à paz social.
Sobre este punto, es necesario poner de manifiesto que no hay que confundir la moral y el derecho, ya que los valores en que se fundamenta la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Constitución, lo son como inspiradores e interpretadores de normas jurídicas, cuyo valor positivo a esos efectos es innegable, pero también hay valores constitutivos de la formación moral de la conciencia de las personas y aquí es donde reside en mi opinión el límite de la intervención estatal, pues dicha formación moral de los alumnos vulnera la libertad ideológica, intentando profundizar en aspectos que sólo afectan a los principios de la ética personal, a la conciencia moral y a la fijación de dilemas morales, que sustancialmente atentan al contenido constitucional de la libertad de conciencia, olvidando que es una concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16 (por todas, las SSTC 15/82, F.J. 6; 19/85, F.J. 2; 53/85, F.J. 14; 120/90, F.J. 10; 137/90, F.J. 8; 177/96, F.J. 9; 46/01, F.J. 4 y 154/02, F.J. 6 ).
Por otra parte, la verificación de si la potestad reglamentaria se sitúa dentro del marco legal, nos lleva a la ausencia de una razonada explicación de los motivos en que se fundamenta la norma reglamentaria y si bien la jurisprudencia de esta Sala no exige igual justificación que la que se impone a los actos, como reconoce la sentencia de 19 de abril de 1993 , el Consejo de Estado, en sus reiterados dictámenes ha puesto de manifiesto la importancia de la motivación para el control de la norma, criterio en el que ha hecho un uso reiterado la jurisprudencia constitucional (por todas, las SSTC 197 y 205/92, 173/96, 182/97 y 273/2000 ).
Estamos, así, ante un supuesto en el que no se evidencian razones suficientes y capaces de justificar los criterios introducidos en las disposiciones reglamentarias con un carácter indeterminado, lo que en apoyo de la doctrina jurisprudencial reiterada de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, conduce al reconocimiento del exceso de la disposición reglamentaria por falta de habilitación respecto al texto legal, en los particulares puntos examinados, pues el límite de la discrecionalidad de la intervención del Estado se produce en relación con el problema de la conciencia moral, que en este caso aparece claramente plasmado en el texto normativo como contenido curricular de una disciplina, de tal modo que se llega «a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria», (SSTC 83/84, F.J. 4; 99/87, F.J. 3 y 127/94, F.J. 5 ), máxime cuando, en mi opinión, la vulneración de los artículos 27.3 y 16.1 de la CE resulta imputable, directamente, a la norma reglamentaria (SSTC 153/94, F.J. 4 y 45/04, F.J. 3 ).
En todo caso, no está conferida a esta jurisdicción la imposición de concretas redacciones de los
preceptos reglamentarios, como han reconocido las sentencias de este Tribunal de 6 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1986, 30 de enero de 1990, 25 de octubre de 1990, 21 de marzo de 1991, 4 de mayo de 1992, 26 de febrero de 1993, 26 de mayo de 1993 y 15 de abril de 1994 , puesto que los términos empleados son de una gran vaguedad, entrañan un juicio de valor difuso que no llega a determinar concretos contenidos y dicha apreciación es además constitutiva, a mi juicio, de una lesión constitucional y legal.
XI. Otras reflexiones accesorias sobre los contenidos de los Reales Decretos:
Sorprende que en el contenido curricular de la disciplina y frente al Informe Eurydice se omita claramente el estudio de la inserción del análisis de las estructuras normativas y organizatorias de la Unión Europea.
Así, el análisis de los contenidos curriculares relacionados con la dimensión europea de la Educación para la ciudadanía en los diferentes países de nuestro entorno, implica la existencia en los contenidos curriculares de esta disciplina de temas específicamente europeos sobre los derechos y deberes de las personas como ciudadanos europeos, la historia del proceso de integración de la Unión Europea, los cursos sobre la historia de las naciones europeas y sobre el proceso de integración, el funcionamiento de las instituciones europeas e internacionales y los principales temas relacionados con la cooperación a escala europea internacional, que se estudian de manera mayoritaria en los restantes países europeos (así, en Francia, Bélgica, Alemania y Estonia, por ejemplo) y respecto de los cuales se observa una notoria ausencia
en el contenido de los curriculos de los Reales Decretos examinados, que introducen factores afectivo emocionales que inciden en la intimidad y privacidad personal.
A esta reflexión se une el solapamiento de esta materia, y en este punto, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2006 dice que la disciplina Educación para la Ciudadanía no es complementaria ni sustitutoria de la Etica o la Religión, circunstancia que cuestiona su carácter obligatorio y hubiera propiciado el reconocimiento de su naturaleza como disciplina opcional o transversal en la parte de los contenidos que afectan a apreciaciones morales, lo que excluiría el conflicto.
En este punto, hay que reconocer que constituye también un tema transversal, pues algunas lecciones de Etica son susceptibles de cubrir conceptos relacionados con la ciudadanía (por ejemplo, algunos contenidos de la Filosofía política – individuo, persona- ya están incorporados en el área de Etica que se imparte en el cuarto curso de la ESO).
Así, en el nivel de primaria, la Educación para la Ciudadanía es una materia independiente en Bélgica y Rumania. En Estonia, Grecia, Portugal y Suecia se integra en otras materias o está presente como tema transversal y en el nivel de la Educación Secundaria suele ofertarse como materia independiente.
XII. Análisis del resto de los motivos formulados por la Junta de Andalucía, la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal: la vulneración de los artículos 16 (1 y 3), 27.3 de la CE y el derecho a la objeción por la sentencia recurrida:
Si bien la asignatura tiene un contenido central basado en el conocimiento del ordenamiento jurídico
del Estado, los Derechos Fundamentales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención
sobre los Derechos del Niño, el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y libertades
fundamentales, la Convención relativa a la lucha contra la discriminación en el campo de la enseñanza y la
aplicabilidad de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos y Culturales, contenidos
que, en mi opinión, resultan esenciales en la formación, sin embargo, hay un ámbito que se mueve en el
terreno de la privacidad, libertad de creencias e intimidad, como reconoce la sentencia recurrida, que engendra
la posibilidad de que los padres hayan ejercitado el derecho a la objeción, basado en los siguientes derechos
fundamentales: A) La libertad de conciencia; B) La libertad de creencias; C) El artículo 27.3 de la Constitución;
D) La conexión del artículo 16 (1 y3) de la CE y del artículo 27.3 de la CE .
Desde este punto de vista y superada en la jurisprudencia constitucional el entendimiento de los
derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y entendidos
como componentes estructurales básicos del ordenamiento jurídico con una dimensión objetiva (STC 25/81,
F.J. 5 ) el Estado tiene obligación positiva de contribuir a la efectividad de los derechos fundamentales con
la mejor tutela posible.
La respuesta constitucional y legal a la situación resultante de la pretendida dispensa o exención del
cumplimiento de deberes jurídicos, en el intento de adecuar y conformar la propia conducta a la guía ética o
plan de vida que resulte de unas creencias, sólo puede resultar de un juicio ponderado que ha de establecer
el alcance de un derecho -que no es ilimitado o absoluto- a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda
tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos.
En mi opinión, del análisis sistemático de la LOE y de los Reales Decretos que lo desarrollan, se extrae la
consecuencia que estamos ante una materia escolar concebida en su orientación, estructura y desarrollo como
una teoría general sobre el hombre y los principios éticos que se presenta en el fondo como una asignatura
con un amplio contenido constitucional, perfecta y necesariamente asumible y con un contenido reducido con
proyección moral que choca con la libertad de opción de los padres y de los titulares de los Centros docentes
en puntos regulados por el texto constitucional y explicitados en la jurisprudencia constitucional,
Así, el Tribunal Constitucional desde la sentencia 5/81 (F.J. 9 , in fine) al afirmar «la renuncia a cualquier
forma de adoctrinamiento ideológico es la única actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias
que, por decisión libre o forzada por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con
una orientación ideológica determinada y explícita», reconoce el derecho a la libertad ideológica, puesto que
la imposición legal de una asignatura obligatoria con carácter general para todos los alumnos significa el no
cumplimiento del artículo 27-3 de la Constitución, en relación con el artículo 16 (1 y 3 ), como reconoce
la sentencia recurrida, en la parte que puede afectar a puntos de vista sobre cuestiones morales que son
controvertidas en la vida social.
Sobre este punto, estimo que el constituyente quiso: a) En primer lugar, reconocer el derecho a la
educación como un derecho de naturaleza prestacional que obliga a los poderes públicos a garantizar una
educación que contribuya al desarrollo de la personalidad. b) En segundo lugar, el reconocimiento de la libertad
de enseñanza implica el derecho de la sociedad a fundar Centros docentes y a participar de la tarea de enseñar
y el derecho a los padres a la elección del tipo de educación y Centro que quieran para sus hijos y c) En
tercer lugar, el derecho de los padres como responsables de la educación de sus hijos, garantizado por la
Constitución a que la formación que reciban los mismos esté de acuerdo desde el punto de vista de la ética
y de la moral con sus convicciones, reproduciendo la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 que
califica este derecho como «preferente».
Posteriormente, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre
de 1989 (Instrumento de Ratificación de 30 de noviembre de 1990, BOE nº 313 de 31 de diciembre), o la
Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes (en el Tratado Internacional firmado en Badajoz el
11 de octubre de 2005 y ratificado por España el 14 de junio de 2007) reconocen la libertad de pensamiento,
conciencia y religión y el derecho a formular objeción de conciencia.
En suma, de la configuración normativa de la materia y del desarrollo del curriculo en donde se contienen
los objetivos, los contenidos mínimos y los criterios de evaluación en las distintas etapas educativas, se
advierten aspectos que se introducen en la conciencia moral de los alumnos (lo que proscribe la jurisprudencia
reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Zengin y Folgero, sentencias de 29 de
junio y 9 de octubre de 2007 y más recientemente en los casos Kervanci c. Francia y Dogru c. Francia de 4
de diciembre de 2008), al destacar el papel neutral e imparcial del Estado en materia de libertad de creencias,
que no han sido elegidas libremente por los padres y que entra en conflicto con el derecho exclusivo de éstos
a elegir la formación moral de sus hijos conforme a sus convicciones, entre las que destaca la enseñanza
garantizada por el artículo 27.3 de la Constitución y por los Tratados Internacionales ratificados por España.
En suma, de la configuración normativa de la materia y del desarrollo del curriculo en donde se contienen
los objetivos, los contenidos mínimos y los criterios de evaluación en las distintas etapas educativas, se
advierten aspectos que se introducen en la conciencia moral de los alumnos (lo que proscribe la jurisprudencia
reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Zengin y Folgero, sentencias de 29 de
junio y 9 de octubre de 2007 y más recientemente en los casos Kervanci c. Francia y Dogru c. Francia de 4
de diciembre de 2008), al destacar el papel neutral e imparcial del Estado en materia de libertad de creencias,
que no han sido elegidas libremente por los padres y que entra en conflicto con el derecho exclusivo de éstos
a elegir la formación moral de sus hijos conforme a sus convicciones, entre las que destaca la enseñanza
garantizada por el artículo 27.3 de la Constitución y por los Tratados Internacionales ratificados por España.
La conclusión que sostengo, frente a la tesis mayoritaria que estima cómo el artículo 27.3 de la CE no
permite pedir dispensas y a la vista de la sentencia recurrida, entiendo que los padres podían presentar en
nombre de sus hijos el reconocimiento de la exención parcial a la asignatura Educación para la Ciudadanía
en aquellos contenidos que se proyectan sobre aspectos morales, insertados en la privacidad y autonomía
personal al objeto de obtener el correspondiente amparo para la protección de los derechos fundamentales
de la persona, con sujeción a las normas internas (artículos 16.1 y 3, 27.3 y 30.2 de la Constitución), y las
normas internaciones (artículo 26-3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, Convenio de
Derechos Humanos de 1950, Protocolo Adicional nº 1 , artículo 2º , artículo 18 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, artículo 9.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 18.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 13.3 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, artículo 5.1 .b) de la Convención para no discriminación en la enseñanza de 1960 y Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículos 10 y 14, apartado tercero (por Ley Orgánica 1/2008
, ratificado por el Estado Español), así como por aplicación de la legislación interna del Estado (Ley Orgánica
de Libertad Religiosa 7/1980 de 5 de julio, artículo segundo ), que faculta a los padres para oponerse a que se
imparta a sus hijos unas instrucciones contrarias a sus propias creencias personales o filosóficas, vinculadas
íntimamente a la libertad de conciencia y de pensamiento y como contenido del derecho a la educación en el
sentido de comunicación de unas convicciones morales y filosóficas.
Hubiera procedido, en consecuencia, desestimar el primero de los motivos de casación aducidos por el
Letrado de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Abogacía del Estado y único motivo del Ministerio Fiscal.
Esta solución resulta coherente en mi opinión con los siguientes postulados:
1º) El artículo 27-3 de la CE , que establece el reconocimiento de la opción reconocida en las Cortes
constituyentes, de preservar la educación moral de los hijos reservada a los padres a escoger el tipo de
educación que quieren para sus hijos, pues el Estado al respetar la libertad de conciencia y de pensamiento,
interpretado sistemáticamente con los artículos 1.1, 10 (1 y 2), 14 y 16 de la CE , sienta el principio de
neutralidad ideológico de los poderes públicos, sin perjuicio de que no pueden permanecer neutrales frente a
prácticas educativas que desconozcan “los principios democráticos de convivencia y los derechos y libertades
fundamentales” (artículo 27-2 de la CE ).
2º) La programación general de la enseñanza implica la transmisión de conocimientos de manera
objetiva, crítica y pluralista, pues la objetividad e imparcialidad en dicha transmisión constituye el límite que
no debe ser superado por el Estado, pues el objeto de este derecho es la formación y la preocupación del constituyente fue la interdicción de los poderes públicos para inmiscuirse en las convicciones personales y
filosófico-ético morales de los padres.
XIII. Análisis del segundo motivo:
En el segundo de los motivos del Letrado de la Junta de Andalucía y en el segundo motivo del recurso
del Abogado del Estado se alude a la infracción del artículo 27-4 de la CE y 149-1-30 de la CE, invocándose
la vulneración de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo (en especial, los artículos 3-3, 4-1, 18-3 y 24-3) y los
Anexos II de los Reales Decretos 1513/2006 y 1631/2006.
Respecto de las vulneraciones de legalidad aducidas ya han sido analizadas, en la medida que
pueden incidir en el contenido constitucional de los derechos fundamentales, al margen de que el objeto del
procedimiento de protección de derechos fundamentales se constriñe a la constatación de si el acto del poder
público vulnera tal contenido constitucional.
La referencia que en el motivo se contiene al carácter obligatorio de la enseñanza básica (artículo
27-4 ) en relación con su programación general (artículo 27-5 ) no excluía la posibilidad del ejercicio del
derecho de los padres a la objeción, sin poner en peligro el funcionamiento del Estado democrático, al concurrir
elementos que hacían viable tal ejercicio, pues nos hallamos ante un deber de obligado cumplimiento, sin
otras alternativas, que puede incurrir en contradicción con el artículo 27-3 de la CE , ya que el interés del
Estado en elaborar la programación del sistema educativo no obsta la posibilidad de poder ejercer el derecho
a la exención parcial de contenidos curriculares, al entender los padres que tales contenidos inciden en la
formación moral de los hijos, máxime si son éstos menores de edad, por oposición a sus convicciones morales,
entendidas como opiniones que alcanzan cierto grado de seriedad y coherencia, en la línea del TEDH (asunto
Valsamis, págs. 2323-2324, apartados 25 y 27 y Campbell y Cosans, págs. 16-17, apartados 36 y 37).